“疫”线说法 | 在工作时间、工作场所内感染新冠，能被认定为工伤吗？
近期，有不少网友在后台留言，向我们咨询疫情有关的法律问题，为回应网友关切，“安徽司法”联合“安徽律协”推出“‘疫’线说法”专栏，我们将组织民事、法律顾问等专业委员会，就疫情防控期间大家关心的常见法律问题普法释疑。
本期由省律协劳动与社会保障专业委员会专业解读疫情防控期间与劳动者就业管理及劳动关系保障紧密相关的常见法律问题。
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一、疫情期间，用人单位向劳动者发出录用通知，但劳动者因疫情被隔离而未能到岗，劳动关系是否建立？用人单位是否需要支付工资？
A
根据《中华人民共和国劳动合同法》第7条之规定，判断劳动关系是否建立的标准是实际用工，如用人单位仅向劳动者发出录用通知，但劳动者尚未入职提供劳动，未形成实际用工，双方并未建立劳动关系，用人单位也无需支付工资。
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《中华人民共和国劳动合同法》规定：“第7条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。
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二、因疫情用人单位决定停工停产的，有哪些前提条件或必经程序？
A
停工停产直接涉及劳动者切身利益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第4条之规定，用人单位应当履行重大事项的民主程序，并向劳动者公示告知。若因疫情用人单位无法召开线下会议的，用人单位可以召开线上会议，还可以通过电子邮箱、微信或者短信等方式履行公示告知程序。另外，建议用人单位决定停工停产的，应及时向在地劳动保障部门反映有关情况，在劳动保障部门指引下做好预案，共同确保停工停产期间的用人单位秩序与社会秩序的和谐稳定。
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《中华人民共和国劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”
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三、用人单位因疫情停工停产的，停工停产期间工资如何发放？
A
在一个工资支付周期内，应视同劳动者提供正常劳动，用人单应正常支付工资。超过一个工资支付周期的，若用人单位安排劳动者提供劳动的，用人单位可以与劳动者重新约定该期间的工资标准，并按照约定支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。
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《工资支付暂行规定》第12条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”
《安徽省工资支付规定》第27条规定：“非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的，用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”
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四、疫情期间，企业之间能否实行“共享用工”？实行“共享用工”应注意哪些风险？
A
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可以实行“共享用工”。疫情下企业之间开展共享用工，有利于提升人力资源配置效率和稳定就业，但共享用工方式仅是疫情等特殊时期下的权宜之计，不适合常态使用。实行“共享用工”应注意：
（1）原企业与缺工企业签订合作协议，原企业在将劳动者安排到缺工企业工作前征求劳动者意见，与劳动者协商一致；
（2）共享用工期限不应超过劳动者与原企业订立的劳动合同剩余期限；
（3）企业不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作；
（4）原企业应按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费，并不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名义从中收取费用；
（5）劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第43条第3款规定，可以由原企业承担工伤保险责任，原企业可就补偿办法与缺工企业约定；
（6）劳动者在缺工企业工作期间，缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务的，劳动者可以回原企业，原企业不得拒绝；
（7）劳动者不适应缺工企业工作的，可以与原企业、缺工企业协商回原企业；
（8）劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的，缺工企业可以将劳动者退回原企业；
（9）共享用工合作期满，劳动者应回原企业，原企业应及时予以接收安排。缺工企业需要、劳动者愿意继续在缺工企业工作且经原企业同意的，应当与原企业依法变更劳动合同，原企业与缺工企业续订合作协议。原企业不同意的，劳动者应回原企业或者依法与原企业解除劳动合同；劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。缺工企业招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者，给原企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
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《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号）规定，三、指导开展共享用工的企业及时签订合作协议；四、指导企业充分尊重劳动者的意愿和知情权；五、指导企业依法变更劳动合同；六、维护好劳动者在共享用工期间的合法权益；七、保障企业用工和劳动者工作的自主权。
合肥市中级人民法院、合肥市劳动人事争议仲裁委员会《关于妥善处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件的规范指引（暂行）》（合中法办〔2020〕17号），11.关于疫情防控期间特殊用工形式即“共享用工”的效力认定问题。“共享用工”不改变原企业和职工之间的劳动关系，原企业应保障职工的工资报酬、社会保险等权益，并督促借用企业提供必要的劳动保护，合理安排职工工作时间和工作任务，保障职工身心健康。合作企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系。原企业不得以营利为目的借出员工。原企业和借调单位均不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导职工注册为个体工商户以规避用工责任。
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五、因疫情实行交通管制措施，劳动者不能在及时上班的，如何处理？
A
劳动者应当及时向用人单位说明情况，提供政府或者机关采取交通管制的相关证明材料，用人单位不能以旷工为由，对未返岗的劳动者进行处理。如果劳动者具备远程办公条件，用人单位可以安排劳动者远程办公。如果不能远程办公的，用人单位可考虑优先安排劳动者使用年休假，休假期间工资正常支付。如果劳动者不能在用人单位复工后及时返岗上班且时间较长的，双方可以协商，由用人单位参照停工停产相关规定向劳动者支付相应停工停产工资或者生活费。
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《人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、中华全国工商业联合会关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）第2条规定，“对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。要指导企业工会积极动员职工与企业同舟共济，在兼顾企业和劳动者双方合法权益的基础上，帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失”。
Q
六、劳动者以可能存在感染新冠肺炎风险为由拒绝上班，如何处理？
A
用人单位首先应采取疫情防控措施，做好劳动条件的保障工作。企业在做好必要的防控措施后，劳动者以可能存在感染风险为由拒绝上班，没有法律依据。用人单位应与劳动者做好沟通，沟通无效后，用人单位可以按照根据规章制度依法进行处理。
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合肥市中级人民法院、合肥市劳动人事争议仲裁委员会《关于妥善处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件的规范指引（暂行）》（合中法办〔2020〕17号）第10条规定，“企业应按照政府要求，根据生产经营特点，结合疫情防控情况，做好复工复产前以及生产过程中防护、疫情应对、个体防护等疫情防控措施。企业按照政府要求提供必要的疫情防控措施后，职工拒绝上岗的，企业可根据规章制度依法进行处理”。
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七、劳动者被确诊患有新型冠状病毒肺炎在隔离治疗期间或疑似患病被隔离期间的工资如何支付？劳动者作为密接者被居家隔离，用人单位是否需要正常发放工资？
A
根据《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第49条，以及《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第1条之规定，用人单位应当正常发放该期间的工资。但有些地方规定，如因劳动者不遵守政府防控措施，导致被隔离治疗或接受医学观察的，可参照待岗期间规定支付基本生活费。
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《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第49条规定，“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发”。
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第1条规定，“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业劳动者，企业应当支付劳动者在此期间的工作报酬”。
合肥市中级人民法院、合肥市劳动人事争议仲裁委员会《关于妥善处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件的规范指引（暂行）》（合中法办〔2020〕17号）第4条规定，“职工不遵守政府防控措施，导致被隔离治疗或接受医学观察，职工主张该期间劳动报酬的，一般不予支持，但可参照待岗期间规定支持基本生活费”。
Q
八、受疫情影响单位无法正常开工的，用人单位可否安排劳动者休带薪年休假？
A
单位无法正常开工，对不具备远程办公条件的，用人单位可以优先安排带薪年休假。
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《人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、中华全国工商业联合会关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）规定，“有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的用人单位，与职工协商优先使用带薪年休假、用人单位自设福利假等各类假”。
《职工带薪年休假条例》第5条规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排劳动者年休假”。
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九、疫情期间孩子停课，劳动者可以向单位请育儿假吗？
A
根据《安徽省人口与计划生育条例》第32条规定，在子女六周岁以前，国家机关、社会团队、企业事业单位每年应给予夫妻各十天育儿假；育儿假期间，享受其在职在岗的工资、奖金、福利待遇。疫情期间孩子停课，劳动者可以向单位请育儿假，单位也可以主动安排休育儿假。
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《安徽省人口与计划生育条例》第32条规定：“对符合本条例规定生育子女的夫妻，国家机关、社会团体、企业事业单位应当给予以下奖励：（一）女方在享受国家规定产假基础上，延长产假六十天；（二）男方享受三十天护理假；（三）在子女六周岁以前，每年给予夫妻各十天育儿假。职工在前款规定的产假、护理假、育儿假期间，享受其在职在岗的工资、奖金、福利待遇。”
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十、劳动者在工作时间、工作场所内感染新型冠状病毒肺炎，能被认定为工伤吗？
A
感染新型冠状病毒肺炎属于患病，不是《工伤保险条例》中的事故伤害。新型冠状病毒肺炎尚未被列入《职业病分类和目录》中，感染新型冠状病毒肺炎不构成职业病。因此，劳动者在工作时间、工作场所内被感染，无法认定工伤。
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2020年2月，人社部在官方公号中答复：《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）中明确在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。这是在抗击疫情期间，对于新型冠状病毒职业暴露风险高的从事预防和救治的医护及相关工作人员的特殊政策，体现了党和国家对医护和相关工作人员的关爱。如果不是从事新冠肺炎预防和相关工作人员，感染新冠肺炎不能认定为工伤。
注：1.以上法律观点仅代表个人。
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策划
安徽省法治宣传和研究中心
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鸣谢：省律协劳动与社会保障专业委员会
编辑：朱洪刚 陶友慧
审核：徐春节
安徽省司法厅出品
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